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权利义务理论的当代展开

2017-03-16 06:00 来源:光明网-《光明日报》 

  ■本期主持:张恒山(中共中央党校政法教研部教授)

  ■本期主题:权利义务理论的当代展开

  主持人语

  20世纪80年代末,围绕法学基本范畴,中国法理学界出现了权利本位说、义务重心论、权利义务一致说、社会权利本位说等观点。这些观点的差异,表面看是由于对义务与权利各自含义以及各自法律地位和作用的认识不同造成的,实际上,这些差异还反映着文明转型时期中国法学理论研究者们对文明发展趋势的不同把握,反映着研究者们因各自依据的不同基本理论框架而导致的对法、法的各个基本范畴的逻辑演进关系、法的首要价值目标等的不同认识。20多年来,中国经济、政治、社会均出现重大变化,持上述不同意见的学者们的观点也有不同程度的变化或深化。今天,重续这一话题,对于深化社会主义法学理论研究有着重要的理论和现实意义。这里刊登的3篇文章,既有以义务为主题的法学理论的概要阐释,也有对权利观念史的回顾和总结,还有从新的视角对权利义务概念作出的综合思考,希望它们能引起法学界对于法的基本范畴研究的再关注。

  义务乃人类文明维系之根

  作者:张恒山(中共中央党校政法教研部)

  长期以来,中国流行的几乎所有法学理论教科书都把法律上的“义务”解释为国家通过法律强加给法律主体的负担和不利。这种对“义务”做出的负价值定位是武断的,因为根据自然法学传统,法律上的义务并不能由国家随意规定,而是源自于自然法的义务,即源于道德义务。源自于道德义务的法律义务是远比“权利”重要得多的正价值概念。

  与“义务”一语准确对应的概念是“应当”。“应当”是一个表达精神现象的用语,是指社会群体对某种行为的看法——正确的且必须的。当社会群体用“应当”这一概念把某主体同某行为具体联系起来时,就意味着,该主体负有作(或不作)某行为的义务。义务就是主体作(或不作)某行为的应当性。

  “应当”并不是社会群体随意的看法,而是群体的每一个个体成员依据自身的良心体验形成的对外界行为的看法。一个人在外地听说自己的爷爷生病了,他的第一感受就是“我应当回去照顾爷爷!”这里的“应当”完全产生于主体自我良心的内省式要求。一般来说,每个人都会由自我良心自发地产生这种原始的义务要求。但是,如果某A比较另类,在听说爷爷生病之后毫无反应、沉迷于各种娱乐活动,与其相处的群体其他成员就会告诉他:“你应当回去照顾爷爷!”群体成员对A提出的“应当”,就是赋予A一项义务。社会群体成员们之所以对A提出这种要求,是因为,该群体中的每一个成员都从自我经历的爷爷生病时的良心感受出发认为:回去照顾爷爷是正确的,也是必须的。

  古今中外,道德领域的义务都不是国家规定的,而是在社会成员们相互交往中每一成员基于自我良心、辅之以理性对他人行为加以评价所形成的看法:应当(或者“应当不”,或者“不应当”)。

  人类社会实践中,在国家这种组织出现之前很久,社会群体成员就通过对一个一个行为的评价形成规定道德义务的道德规则。由于社会群体成员绝大多数人的良心、理性处于同一发展水平以至相似,所以,社会群体成员们各自做出的对各种行为的评价基本是一致的,即能形成基本共识。譬如,对于杀人行为、盗窃行为,人们一致认为“不应当作”;对于赡养老人、抚养孩子行为,人们一致认为“应当作”,等等。人们用语言将这些共同判断表述出来,就形成人类社会的一系列口口相传的道德规则:不应当杀人,不应当盗窃,应当赡养老人,应当抚养孩子,等等。人类社会通过道德规则向社会每一个个体成员提出道德义务要求,使每个个体成员负有道德义务。

  人类社会的道德规则包括4个不同层次的规则:禁止损他类规则;倡导利他类规则;劝导自善类规则;引导入圣类规则。其中以不应当杀人、不应当放火、不应当抢劫等规则为主要内容的禁止损他类规则最为重要,它们通常被认为是道德底线规则。这类规则赋予每一个体的道德义务是必须履行的。履行这类义务是维系人类最低限度文明、保持社会最低限度秩序的要求。换句话说,没有对这类义务的履行,人类就会处于丛林状态。所以说,义务是人类文明维系之根。

  道德规则自身并不具有保证规则赋予的义务得到履行的手段,以致一旦有人违反上述底线道德规则赋予的义务,道德规则自身并无有效应对手段。为了确保人们履行底线道德规则赋予每一个体的义务,人们将道德底线规则加以强化、改造:在底线道德的每一具体义务性规则之后附加针对违反义务的制裁规则,并由一定的社会权威机构对这些制裁规定加以执行,这就使道德底线规则演变为法律规则。

  人类超越野蛮状态跨入文明门槛,很大程度上有赖于法律规则对人们行为的规范、引导。人类在进入文明状态之前相当长时间内就形成了主要源自于道德底线规则的习惯法。在国家组织形成之后相当长时间里,国家作为执行制裁的权威机构,其适用的仍然是主要源自于道德底线规则的习惯法。只是在国家适用习惯法很长一段时间之后(在不同的国家这种时间长短不一),才出现由国家组织将习惯法成文化的做法,以致最初的成文法主要源自于习惯法,其义务规定部分主要源自于道德底线规则。农耕文明时代的法律规则几乎都是义务规则。

  需要注意的是,虽然农耕文明时代法律规则的义务规定部分主要来自于底线道德义务规则,但是,由于农耕文明各国普遍实行全权君主制度,君主拥有立法权,这使君主代表的国家立法很容易在法律中混入大量的不合理、不适当的义务设定,譬如中国明清时代长期实行的海禁,就是对人民自由的不适当限制。从农耕文明国家立法到商工文明国家立法都存在大量的国家片面强加给民众的限制,这些限制假义务之名、无义务之实。从卢梭到哈特,都抨击这种依靠国家武力的单方面强制不是真正意义上的义务。它们是不适当、不合理的限制。我们把这种国家武力基础上的强制视为“伪义务”。我们不能把“伪义务”视为义务本体,不能因伪义务的存在而否定义务的真正价值。

  相对于义务概念而言,权利(right)是很晚近才出现的概念。西方学者一般认为,大约13世纪,伴随着贵族反对王权的恣意侵犯,才在以《大宪章》为代表的法律文件中出现这一概念。“Right”表达抽象、一般意义上的权利。“A right”表示某项具体的权利,“rights”表示一堆具体的权利。要理解“权利”概念,理解抽象、一般意义上的“right”至关重要。

  自从晚清修律,将“right”翻译为“权利”之后,中国法学界始终对此概念困惑不解。中国法学界绝大多数人对“权利”的认识的思维是在“利益”和“自由”之间游荡。但是,权利不是利益。奥地利法学家凯尔森早在20世纪初就批判权利利益论,指出,主体在行使权利时并无利益,甚至利益受损,但并不影响他的行为是权利。譬如,一个人炒股倾家荡产,并不影响他的炒股行为是权利。同时,权利也不能简单等同于自由。权利是在一定约束限制条件下的自由。作为自由而言的权利,受到义务的约束、限制。如果说权利是鸟笼中的自由空间的话,义务就是鸟笼本身。没有义务先定、限定,所有的鸟都在空中乱飞,就会互相打架、互相伤害,就会强者欺凌弱者。所以,没有义务编织的鸟笼,就没有权利自由。

  “Right”的真正意思是“正当”。“正当”同“应当”相似,也是一个表达精神现象的用语,是指社会群体对某种行为的看法:“正确的”“可赞同的”。一个人拥有做某行为的权利,是指该主体做该行为处于被社会群体赞同、认可状态中。

  “Right”并不由个人的看法、主张而产生,而是由社会群体的评价而产生,其本身就表达着社会评价的内容。社会之所以赞同、认可某种行为,将之评价为“正当”,不是因为该行为对主体有利,而是因为该行为对他人无害。换言之,当一个行为不具有损他性时,就可以得到社会群体成员们的赞同、认可。由于“不得损他”恰恰是所有的、正确的法律义务源头之底线道德义务规则的要求,所以,人们实际上是以符合、履行底线义务要求作为“正当”评价之标准的。

  “Right”也不是由自然(natrue)而产生,它只能由社会群体的评价而产生。离开社会群体的存在,没有社会群体的精神活动,就没有作为“正当”的“right”现象。一个和地球上人类断绝了联系、孤立地移居到火星上的人,其身体的各个部位、其所做的各种行为都和权利没有关系。

  在国家立法占主导地位的情况下,人们通常也是通过法律规则来表达对某种行为或一系列行为的赞同性评价。人们通常把这种规则称为“权利规定”。需要注意的是,法律规则中的权利规定同义务规定并无本质区别。所有的权利规定都可以用义务规定来表示。譬如,法国人权宣言中关于公民享有思想言论自由权利的人权规定,在美国第一宪法修正案那里就变成禁止美国国会制定侵害公民思想、言论自由的立法之义务性规定。所以,虽然权利和义务不同,但权利规定与义务规定并无根本不同。从技术上看,所有的规定权利的法律规则都可以用适当的规定义务的法律规则来代替。但,反过来则不行。

  有学者认为近现代法律与传统法律根本不同在于近现代法律更重视权利规定,通过赋予人权利而张扬人的自由。其实,近现代法律较多权利规定的现象完全是因为一种文明体系向另一种文明体系转换而伴生的技术性需要。

  当代我们所处身其中的文明转型,是由农耕文明向商工文明转型(商工文明是以市民为主体、以交换为主导性交往活动的文明体系,它包括思维方式的理性化、价值观念的人本化、交换方式的市场化、生产方式的工业化、分配方式的普惠化、生活方式的城市化、政治组织的民主化、社会管理方式的法治化等要素或特点)。当市民兴起,交换而不是耕作成为社会占主导地位的经济活动方式时,人们基于新的交换、生产方式、生活方式的需要,要求打破农耕文明时代一部分旧的、不合理的法律约束(其中包括君主制下国家的随意设限、表现农耕生活交往秩序的道德义务规则等),就要用权利规定的方式,去否定旧的以义务为名的法律约束。譬如,用人人平等权利的规定去否定农耕文明通行的等级划分下的下层社会成员的义务。以至,在商工文明时代初期的法律中大量使用“权利”概念,但这并不意味着从总体上看“权利”或“权利规定”能成为法律的本体。这种法律变革现象类似打破旧的、内存空间相对狭小的鸟笼,建构内存空间更大的新鸟笼。但是,无论鸟笼里的空间有多大,它仍然要有边界,确定这一空间边界的唯一手段,就是设立新的义务规则、赋予人们以新的法定义务。

  从法学理论的角度强调“义务优位”“义务重于权利”并不是否定权利的意义、价值,而只是强调:以人的自然本能存在为讨论问题的出发点,有基于道德的适当、合理的义务规则约束,才有权利的存在。一个只知道“权利”,而不知道“权利”以受到“义务”约束为前提的民族,是不可能实现法治的。当代中国经济、社会出现的各种乱象,如权力配置资源的腐败、环境污染、有毒添加剂在食品中被滥用等,都表明:这是一个义务观念缺位的社会。

  共同体视角下的权利义务观念

  作者:黄涛(华东政法大学科学研究院)

  自20世纪80年代末90年代初以来,权利和义务作为法理学的基本范畴在学界已经达成共识。在当下的法学理论研究中,权利和义务已经作为一种基本的分析工具,但这并不意味着,有关权利与义务的讨论已经完成。

  在之前法理学有关权利义务的讨论中,不管是权利论的主张者,还是义务论的主张者,在表达各自理论的过程中,要么从权利的角度,要么从义务的角度分别对各自的概念及其内涵进行界定,并希望从各自立场出发统摄对方。例如,权利论的主张者会认为,义务是手段,义务的设定是为了权利的保障;而义务论的主张者则认为,只有在满足义务的限定之后,才会有权利。权利本位论充分注意到了个体自由在现代政治法律生活中的价值,而义务先定论的主张者则在捍卫一种基于理性和良知建构的法律秩序。他们分别揭示出了权利和义务背后的价值内涵,但同时也忽视了对方揭示出来的价值,权利论无法理解义务论究竟想要做的是什么,而义务论则认为权利论提出的仅仅是口号。

  这种试图以一方统摄另一方的权利义务观无法充分回应马克思在《国际工人协会共同章程》中的著名表述:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”根据该表述,既不能脱离权利来理解义务,也不能脱离义务来理解权利。既然如此,目前的权利论和义务论就不能充分说明权利与义务之间的恰当关系。在两者的关系上,一直以来我们都强调,从法律体系的总体上看,权利与义务总量一致。但这里所谓的总量究竟如何得以说明?权利与义务如何在一个人身上得到体现呢?

  要想使权利与义务的概念得到更清晰的揭示,正确的做法应该是彼此统摄,这意味着要用一个更高级的概念统摄权利和义务两者,这个概念就是“共同体”。共同体是近年来在政治学、社会学乃至哲学领域频频出现的词汇,它表达了人类公共生活的理想或观念,即个体要在共同体中才能得到充分发展和满足。共同体是个体的一种理想生活状态,我们的生活不是孤立的个体生活,而是同他人在一起相互承认、彼此宽容的生活。这种作为个体生活的家园的共同体理想,体现在马克思有关共产主义社会的哲学构想中,也体现在当代社会学家和政治思想家有关相互承认的论述中。

  权利与义务表征的法律秩序,不是由单纯的法律规则构成,而是一种共同体生活秩序,我们面对的法律规则,不过是现实的共同体生活秩序在法律上的反映。法学理论的研究者所要做的,就是从具体的权利规定和义务规定中,识别和还原背后的共同体生活秩序的样态。在共同体背景下,或许可以更清楚地看到权利和义务概念反映出来的人类生活的理想状态。

  从共同体的角度出发,当前有关权利论和义务论的讨论及其价值就很清晰了。权利论表达的,不是说权利的规定在现有的或历史上的法律规则中有多少,也不是说现代人的法律实践就一定比古代人的法律实践更重视人的权利,而是说,在现代的共同体生活中,个体享有的东西得到了重视,人们开始看重共同体生活中个体的所思、所想和所求,关心共同体生活中个体的获得与丧失,关心个体在共同体中的选择自由等。从这个角度来看,尽管从定义上将权利界定为利益、资格、主张、要求并不充分,但它毕竟表达了人类对共同体生活的某种看法。更重要的是,在共同体生活中必须重视人的主观感受和选择,人的自由选择应该受到尊重——这些看法不是人类一开始就有的,而是现代政治法律思想的产物,是17世纪以来启蒙政治思想家的核心主张。

  也正是在这个意义上,权利论面临着自身的问题:在共同体生活中,主体性要素的凸显尽管重要,但是否是唯一要素?甚至可以追问:单纯的主体性,单纯的个体的自由选择,个体的利益、资格、主张,是否足以建构一种共同体?这是权利论本身未做深入思考的问题。当权利论遇到有关权利滥用问题的时候,他们就将现实政治生活中的法律规定搬运进来,将个体权利的行使限定在法律规定之内。这就使他们不可避免地面对着一种指责,即在价值思考的同时,又将现实政治法律生活的考量放进来了。

  在当代法学理论研究中,义务论的讨论尽管不及权利论流行,却极其深入。义务论的核心观点在于,法律秩序只有在义务基础上才能建构起来,只有通过义务规定,才能使人的自由受到约束,从而形成法律秩序。义务论转而对人类法律秩序、法律规则的起源提供解释,即从人类理性和道德良知出发,探究人类法律秩序和法律规则的起源。

  从共同体的角度看,义务论的价值在于它揭示人类共同体生活中的共同体秩序的层面,义务论反对那种通过外在神意和暴力产生法律规则的观点,主张从人类的道德良知和理性出发解释法律秩序的起源,从而,这一法律秩序对个体来说就不是“异己”的存在,也是人类道德生活的构成部分,因此,个体生活在其中的共同体就是与个体同构的共同体,个体必须生活在这个共同体中,才能真正实现自己的利益,实现自己的道德追求。也因此,共同体作出的义务规定,尽管从表面上看对个体来说是强制性的不利和负担,但实际上是个体实现自身必须具备的要素,能够给个体带来利益和道德方面的双重满足。

  义务论揭示出来的共同体本身对于个体生活的价值是权利论尚未意识到的。这种对共同体自身存在的守护,作为个体生活不可或缺的部分,是在人类共同体生活中,尤其是现时代共同体生活中,容易被忽略的要素,这在很大程度上是因为权利论对个体自身的选择和自由度,以及对个体的获取的强调,只有在共同体遭遇危机时,这种共同体层面的要求才得到显现,体现为对于个体自身选择的抑制、自由度的收缩以及个体利益的丧失等。

  权利论和义务论因此揭示了人类共同体生活理想的不同侧面,这两个侧面尽管从概念上可以区分,可以用不同的术语来表达,但其实是不可分割的,尤其是在现时代的共同体生活中。现时代的共同体生活,一方面强调个体的自由选择和获取,另一方面强调共同体自身的价值,这两个侧面同时存在,产生了一种表面上的紧张——对个体的自由选择的强调,似乎与对共同体秩序的强调格格不入。然而,个体必然生活在共同体之中,共同体必然在个体的基础上形成。现时代的政治法律生活,重要的是谋求个体与共同体的和解。个体的自由选择会使共同体变得活泼,个性的发挥会展现出共同体生活方式的多样性和多元性。然而,无论是个性的发挥,还是共同体生活方式的多样性,同时也是隶属于共同体的生活方式。因此,在个体的权利要求之内,蕴含着对于共同体的守护,个体的自由选择和人性的发挥不能脱离对他人的关注和对共同体设定的义务的承担,与此同时,在共同体层面对义务的设定中,也要同时考虑到个体的最大限度的自由选择和个性发挥。

  “权利”话语的中国语境

  作者:赵明(西南大学法学院)

  “法典就是人民自由的圣经。”马克思的这句名言深刻表达了现代法律的基本精神和原则。当自由的精神和原则落实为规范人们行为的法律规则时,政治哲学中的“自由”就是法律规范意义上的“权利”。事实上,无论是现代法律体系的构造,还是现代法学理论的话语表达,“权利”都被人们作为基础性概念加以探究和运用。

  古汉语中,“权利”乃是动词性意味很强的合成词,意即权衡利害关系,且在道德评价上寓含贬义,并非名词性的法律概念。1862年,曾担任京师大学堂总教习的美国传教士丁韪良主持翻译的国际法著作《万国公法》首次将英文“right(s)”译为“权利”。自此已降,古汉语的“权利”一词演变为一个现代法律概念。这在很大程度上标志着中国现代法学理论的诞生,可谓意义非凡。

  中国现代法学理论发端之际,正值西方法律实证主义与自然法学传统分庭抗礼而风靡学界之时,它因此而承受着自然法学和法律实证主义的双重洗礼:既接受了西方自然法学的核心概念,也接受了西方实证主义法学的基本语词,且逐步建立起一套现代的法言法语,传统的话语表达方式随之式微。在这个语词系统中,“权利”及其相关概念最能体现其与传统法律文化决裂的态势。严复就认为,用古汉语“权利”一词直接翻译西文“right(s)”不太合适,因为在传统文化观念中,“权利”是“小人”之为,他提出用“直”去对译“right(s)”。这表明,人们最初主要是在自然法意义上领会“right(s)”之含义的;但在现代法典的创立过程中,“权利”又必须是实证意义上的规范表达。中国现代法学理论长久地行进在自然法学与法律实证主义的边界之上,因而铸就了汉语言中“权利”话语的基本特征:人们对“权利”的概念界定和理论建构同时兼具伦理价值和规范实证这两种思维模式;“权利”作为法律概念,通常意指一种正当而合理的利益需求和行为方式,权利之主体意涵则随伦理情境的改变而改变。

  丁韪良在翻译过程中遭遇的困惑就是如何在汉语言系统中安置“正当性”之意义。西文中“right(s)”本身就是法律的价值基础和意义根源,而中国文化传统中的“权利”一词则不具有“正当性”意涵,用“权利”翻译“right(s)”能为中国人理解吗?这其实是人类文化跨际交流与合作过程中普遍存在的一个难题。

  应该说,中国现代法学理论很快就走出了丁韪良的困惑之境,相当明确地区分开了自然法意义上的“权利”和实证法意义上的“权利”。自然法学不同于法律实证主义,它坚持对法律本身进行道德正当性的评价,这种立场用法学的概念予以表达就是“自然权利”,或者称之为“道德权利”,对法律规范做出道德意义上的肯定性评价就是“自然权利”的使命。现代法学理论之“中国传统”在开篇时,思想家们对自然法和实证法的“权利”话语之不同有着高度自觉,且主要在自然法的意义上使用“权利”概念,诸如“天权”“道德权”等概念的使用就是明证;当时更为流行的一个词叫“天赋人权”,在很大程度可以说,中国现代法律文明的奠基性工作就是人们对“天赋人权”观的倡导。“天赋人权”对译西文“natural right”,在“人权”前面加上一个颇具中国韵味的“天赋”,并不意味着“人权”根源于某种外在力量,而恰恰是为了强调“人权”的不假外求,它是人“与生俱来”的,是“天然生就”的,且不可剥夺,表明生命存在本身具有某种内在的“合目的性”,有人甚至据此提出“人赋人权”的概念,意即人性为自身的“权利”奠定基础,其道德正当性是不言自明的。此乃所谓人的主体性,也就是人的内在自由,包括法律在内的一切规范秩序,都是以它为基础而得以建立。

  康有为明确使用“天赋人权”意义上的“权利”话语批驳中国传统法律文明,并与之划界,极力颠覆儒家化的法律制度之价值基础,阐明并运用“人人有自主之权”的命题,以对抗传统政制所要极力维护的“三纲五常”。无论是戊戌变法还是辛亥革命,人们都试图通过对现实制度秩序的变革,将“天赋人权”观念加以规范化落实,这开启并推动了现代国家法律制度体系的建造,华夏文明逐步走出了传统人伦道德世界的窠臼。

  中国现代法学理论倡导“天赋人权”,宗旨在于走出儒家化的传统法律文明,促成传统政治秩序的现代转化,通过“权利”话语表达的“理想法”并非超验的道德价值诉求,相反地带有强烈的经验实证色彩。譬如,严复将密尔的《论自由》译为《群己权界论》,极大地弱化了密尔对个体偏好和独特个性的强调,突出了个体通过担负共同体责任而获得人格尊严的价值取向,这是基于当时内忧外患的严峻现实而做出的判断和选择。其实,中国现代法学理论在发端之时所接受的自然法学,就是在西方也已经严重地实证主义化了;自然法学与法律实证主义在中国思想界不仅不存在冲突,反倒相互支援。法律实证主义的“权利”话语早在清末修律过程中就得以明确宣示,当时所谓“法理派”与“礼教派”的争论,焦点就在于是否突破等级身份制的礼教传统,而构造一个体现权利主体自由与平等原则的现代法律体系;“法理派”反对“无夫奸”和“子孙违反教令”两种行为入刑,既体现了“法律与道德相分离”的法律实证主义思想方式,也体现了尊重个体独立人格的自然法学思想路径。突破儒家化法律文化传统的等级身份制藩篱,迎接“权利”时代的到来,中国现代法学理论的确需要自然法学和法律实证主义的和衷共济。

  改革开放后中国当代法学理论的兴盛再次证明了这一点。人们通常所谓的“新时期法学”就开始于“权利”话语的复苏,无论是最初的“民主与法制”讨论,还是其后的“人治与法治”争鸣,都彰显了“权利”话语的极大诱惑。20世纪80年代末90年代初,权利与义务最终被确立为法学理论的基本范畴。如同中国现代法学理论的开端时期,“权利本位论”的法学思维方式兼具伦理价值判断和规范实证的双重特征:“权利本位”表达伦理价值取向,而关于“权利本位”的论证则是法律实证主义的逻辑分析。人们通过对法律概念、法律规范、法律程序、法律体系的实证研究,塑造了富有生命色彩的现代“权利”话语结构,自然法学的人文价值关怀获得了法律实证主义的规范性的“人权”表述。

  一切都确乎始于话语。“权利”话语不再仅仅是遥望天际的理想表达,它更是形塑现实生活秩序的伟大力量。

  《光明日报》( 2017年03月16日 13版)

[责任编辑:孙宗鹤]


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