■本期主持：马小红（中国人民大学法学院教授）
■本期主题：法治与传统
主持人语
本期笔谈宗旨有二：一是阐明法与文化的关系，不同的文化一定会产生出不同的法，但不同的法却一定会有相通甚至相同之处。西法中法、古法今法，表现形式、诉求内容等理所当然各有不同，但与自身文化匹配、追求社会公平、维护社会秩序则是不同文化背景下的法的共有之义。二是纠正对中国古代法的狭隘理解，即将古代法等同于“刑”或认为中国传统法是“以刑为主”的观念。当将古代的礼纳入法文化的视野中时，当对近代“礼消法长”的历史演变做一深入了解时，我们将不再作如是观。古人之礼不仅不再是现代法治发展的历史包袱，而且会成为今日法治发展的传统动力。本期刊登的3篇文章，旨在从不同角度表明，建设我们需要且又适合我们的法治，离不开优秀传统法律文化的滋养。
从“礼仪之邦”到“依法治国”
作者：马小红（中国人民大学法学院）
“礼仪之邦”是古代中国礼治文明的产物，是中国数千年享有的美誉，是我们为之自豪的传统。
“礼”渗透于中国古代社会的方方面面，并在数千年的传承中与时俱进，发展完善。战国至西汉时完成的儒家经典著作“三礼”——《周礼》《仪礼》《礼记》，既是对周人“制礼作乐”历史的追记，也是人们对现实及未来社会美好向往的寄托。其体现出礼仪之邦的风范：典章制度发达，社会共识高度统一。由《周礼》发展而来的“典”，无论是唐玄宗时期制定的《唐六典》，还是洋洋大观的明清《会典》，被学界誉为中国古代的“行政法典”。其严格规定了从中央到地方各级行政机构官员的编制、职能及管理。鉴于此，甚至有学者认为，如果说古代欧洲的法律体系是以“民法”为主的话，那么中国古代的法律体系则是以“官吏法”（行政法）为主的。无论如何，绝不是“以刑为主”的——而中国古代法律“以刑为主”却是近代以来法学界的主流观点。由《仪礼》发展而来的不同层级与地域的服饰、乘舆等各项制度、各种风俗、迎来送往的礼节、官箴书、乡规民约、家法族规等，构成了日常生活中规范人们言行的“法”。因此，“知礼”与否，在礼仪之邦中不仅关系国家王朝的兴衰，更关系宗族的兴旺发达与每一个人的荣辱成败。正如孔子告诫：“不学礼，无以立。”由《礼记》发展而来的历代对礼及儒家经典的解释，将“闻道”作为人生的追求，将复礼或遵礼作为人生的信念，使社会形成了高度的是非善恶共识。法家“赏誉同轨，非诛俱行”的主张在汉以后儒学主导的正统思想中也有着一席之地，这正是礼仪之邦中礼治文化包容性的体现。
近代西来的“法”与古代中国的“礼”，尽管在表现形式与内容上有着诸多不同，但相通甚至相同之处也并不匮乏。学贯中西的近代启蒙思想家严复，在辨正西“法”的概念时，格外指出：“西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼刑之分，以为礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而令一国之必从者，通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平涅尔可德（Penal code），而非法典之全体。故吾国《周礼》、《通典》、《大清律例》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士（Laws）。若但取秋官所有律例当之，不相侔也。”又言：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”然而，严复所处的那个时代，正是欧风美雨涤荡世界的时代。在“保种救国”的国家民族生死存亡关头，中国近代的思想先驱首先需要承担起的是反思批判传统、实现古代法向近代法转变的历史责任。反思与批判，促进了中国法由古代向近代的转化，也促进了中国社会的进步。但是，今天我们应该关注并理解当时情急之下的反思批判，难免夸大了古代礼与近代法的矛盾，难免将礼推向法的对立面，因而也就难免破坏中国固有法的体系，这便造成了近代中国“礼消法长”的发展格局。当我们回观近代以来礼、法的发展时，不难发现在“修身、齐家、治国、平天下”中无处不在的古代之“礼”，其丰富的内涵在近代社会变革中逐渐萎缩，其从“先王以承天之道，以治人之情”“失之者死，得之者生”的“朝纲民纪”蜕变为言行举止得体的“礼貌”而已。礼在治国中的核心地位、在社会意识中的主流地位、在法律体系中的主导地位已然让位于内涵不断丰富起来的“法”。在被动的由古代向近代的转化过程中，传统的淡化与失落成为无法避免的代价。民国时期的法学家徐道邻在总结民国时期法制得失时说：“我国现行法制，多接受外国法，而于中国法源，未甚措意。以故实施有年，终未能尽适国情。如债权法不及‘会’、物权法不言‘老佃’及‘先买’、商法不言‘铺底’。”总结近代以来礼法变迁的得失，简言之，“得”在于能够面向世界；“失”在于情急中矫枉过正，误解了传统。
法的发展规律告诉我们，法的成长和发展若缺失了传统的动力就会成为无本之木、无源之水。恩格斯断言：“没有希腊文化和罗马帝国所奠定的基础，也就没有现代的欧洲。我们永远不应该忘记，我们的全部经济、政治和智慧的发展，是以奴隶制既为人所公认，同样又为人所必需这种状况为前提的。”恩格斯的断言，表达了对历史及其发展规律的尊重。致敬前人是每一个时代前行与发展的基础和资本。中国古代一脉相承的三代之礼、历代立法时的“沿波讨源”、古代欧洲的传统在法的发展过程中“长期”所扮演的“合法性角色”（葡萄牙法学家叶士朋言）都证明了法的发展与传统必然、必须连接的规律，证明了法所必定带有的文明烙印是不以人的意志为转移的客观存在。
当我们摆脱了百年前思想先驱们所面临的那种“亡国亡种”的危机局面并进入强国复兴之时，从容面对传统，对近代以来情急中的反思批判进行再反思再批判，已经不仅成为可能，而且成为必要与必须。因为在前人反思批判的基础上进行“建设”、由反思批判传统转为发掘弘扬传统、变传统阻力为动力应该是当今法学的重要使命。唯有尊重法的发展规律，接续传承历史悠久的传统，中国现实中的法才能在这个价值观多元、文化多彩的世界中，找到自己的立足点。我们这一代人才能像值得我们自豪的祖先那样兼容并蓄，创造出与世界其他文明比肩而立的中国现代法文明。
对近代以来反思的反思告诉我们，摒弃礼法“对立”思维的束缚，以古今“会通”的思维借鉴古人的法智慧是当前依法治国不可或缺的历史基础和文化保障。比如，我们在维护宪法的核心地位时，应该借鉴古人数千年对礼从不懈怠的追求，像古人尊崇礼那样崇敬宪法，一以贯之地维护宪法的权威。当我们寻求法的共识时，应该遵循“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也”的古训，维护每一个人应有的尊严和权利，使每一个人都能公正地得到法律的保护。当我们追求“良法善治”时，我们应该知道2000多年前中国古人就告诫过我们“法不仁，不可以为法”。当我们追求法的正义性时，我们应该知道明末清初启蒙思想家黄宗羲就憧憬过以“天下之法”代替“一家之法”，主张将天下之利归诸天下之人。当我们阐释法的权威与确定性时，我们应该知道儒家对礼的解释就是“刑仁讲让，示民有常”。当我们说刑法谦抑性时，我们应该知道古人的理想正是“法立而无犯，刑设而不用”……当我们摈弃了礼法对立的思维，在会通中接续古今时，古人留给我们的丰厚的法文化遗产就会在当下的依法治国中盘活。
其实，《世界人权宣言》对中国古代礼的核心思想“仁义”（良心）的运用，已然树立了古今中外会通的典范。1948年，在联合国《世界人权宣言》的起草中，联合国人权委员会副主席、教育家张彭春用儒家的“仁义”（良心）价值观成功地调和了来自不同国家，具有不同信仰的起草委员会委员之间的矛盾，将礼所维护并体现的人类共有的“良心”——仁义、良知写进了《世界人权宣言》的第一条，中国文化的核心价值观因此超越了地域、种族、宗教、文化的差异，在当今世界放出了异彩。
当下，依法治国已成为举国共知的方略。从礼仪之邦走向依法治国是历史的必然；而接续传统，会通古今也是依法治国的必然选择。依法治国的“法”，已经不再是百余年前单纯从西方舶来的法，这个法应该而且必须具有足够的中国元素，有较礼治文化更广阔的包容性，有礼仪之邦的传统和特征。只有如此，我们才能在继承前人成果的基础上，纠正前人的失误，以“会通”的思维方式寻找到古今中外法的共同精神与契合之处，寻找到适合我们自身发展的法治道路。也唯有如此，当今社会的法才能切实承担起时代赋予它的历史使命，不辜负人们对它所寄予的厚望。
礼法交融下的乡约变迁及其启示
作者：孙明春（首都经济贸易大学）
中国有着历史悠久且高度发达的农耕文明，经过数千年的探索和实践，中国先民在乡村社会礼法并用，构建出了一套庞杂的治理和教化体系，其中乡约制度尤为引人瞩目。乡约原是关中士人推行礼治的产物，但其在后世发展中却出现了与保甲等官治工具融合的趋势，明清时期朝廷还将谕令、律法等借助乡约一体推行。乡约制度虽然随着中华法系的解体退出历史舞台，但其在变迁中的成败得失也给我们带来诸多启示。
创制于北宋熙宁九年（1076年）的《吕氏乡约》是中国历史上的第一份乡约，因其出于陕西蓝田吕氏兄弟之手，故又被称为《蓝田乡约》。据载，吕氏兄弟共有六人，除一人夭亡外，其余五人均登科及第。吕氏兄弟的祖父吕通曾任太常博士，其父曾担任过比部郎中，如此看来，吕氏家族在当地可谓官宦和诗礼世家。在吕氏诸兄弟中对乡约贡献最大者当推吕大钧，经朱熹考证，吕大钧其实就是这个乡约的真正作者。据载，吕大钧从学张载后“信之不疑”，“日用躬行，必取先王法度以为宗范”，与其他兄弟一起“为乡约以敦俗”，“自是关中风俗为之一变”。（《关学编》）因此，《吕氏乡约》也被认为是吕氏兄弟追随关学开山祖师张载“笃实践履”并在关中推行礼治的产物。
《吕氏乡约》约文为德业相劝、过失相规、礼俗相交、患难相恤四条，入约乡民在“直月”的组织下每月一聚，由“约正”来“书其善恶，行其赏罚”。“直月”这一职务由入约乡民轮流担任，乡民入约、退约比较自由，凡遇重大事项则“共议更易”。这些规定在今人看来也许没有什么高明之处，但在王安石保甲新法风头正盛时推行这样一个纯民间自发的规范，确实冒了一定风险。面对旁人的顾虑和质疑，吕大钧据理力争，详加辩解，难怪张载都要称赞“秦俗之化和叔（吕大钧字和叔）有力”，并感叹自己与和叔相比也是“勇为不可及”。在吕大钧的坚持和努力下，这份乡约不仅得以保留，而且还在明清各类乡约中获得了“令甲”的地位。近代学人对其也是礼赞有加。社会学家杨开道说：“由人民自动主持，人民起草法则，在中国历史上，《吕氏乡约》实在是破天荒第一遭。”政治学家萧公权认为，《吕氏乡约》“于君政官治之外别立乡人自治之团体，尤为空前之创制”。
《吕氏乡约》在当时影响有限，未能全面推开。后幸赖朱熹发掘、增损，才让更多人知道了这份乡约的存在。朱熹对《吕氏乡约》最大的一个调整就是删去了原来的罚款规定，同时对犯过者更为宽容、仁慈。对于犯小过后能“规之而听，及能自举者”的乡民，吕氏兄弟的做法是“书于籍”。到朱熹那里则是连书于籍也取消了，仅是“密规之”。对于大过，吕氏兄弟的做法是举行众议，只要大家认为“决不可容”就可“皆绝之”。朱熹的设计是先“众戒之”，如果不听“则会集之日，值月以告于约正，约正以义理诲谕之”。如果犯过者承认错误愿意改正“则书于籍以俟”，倘若顽固不化不知悔改才“听其出约”。在现有资料里虽没能发现朱熹推行乡约的记载，但其在知漳州期间整顿词讼和重视教化的做法确是有案可循。朱熹在漳州期间先后发布了《漳州晓谕词牓》《晓谕居丧持服遵礼律事》《劝谕榜》等告谕，当地风俗大为改观。尤其是《劝谕榜》，其中多有号召乡民互相劝诫、互相纠察的规定，与《吕氏乡约》有颇多暗合之处。
到明代时，乡约受到了不少大吏的青睐，在推行中出现了与保甲融合的趋势。明代推行乡约较早且对后世影响较大者当推王阳明，他主政南赣时对乡约、保甲都有运用。在恢复社会秩序方面他推行《十家牌法》，在教化乡民知礼行礼方面他推行《南赣乡约》，均收到一定成效。王阳明虽对二者都有留意，但真正在理论和实践中将它们融合起来的则是明代另一位大吏吕坤。吕坤首先注意到二者对于乡治都很重要，即“自教衰民散以后，惟乡约保甲最良，虽化民成俗之义未及昔人，而轨众齐物之方实仍前代”；他还发现二者功能一致，即“劝善惩恶，法本相因，而乡约保甲原非两事”，既然“乡约之所约者此民，保甲之所保者亦此民”，所以吕坤干脆将二者融合，总一条编，是为《乡甲约》。吕坤虽然将它们融为一体，但也深知二者各有侧重，即“约主劝善，以化导为先；保主惩恶，以究诘为重”，而且吕坤也并未将二者等量齐观，在实践中还是以行乡约、敦教化为主。可惜后人对二者关系有如此清醒认识者不多，逐渐将乡约、保甲的融合演变成乡约的保甲化和官役化。
明代中后期，太祖六谕、朝廷律令等在讲约中开始出现，此可谓是乡约发展中的又一大转变。王阳明行《南赣乡约》时已开始尝试将六谕与吕氏乡约杂糅在一起；到吕坤时，他把六谕做成圣谕牌并将其作为讲约的核心。章潢行乡约时规定“凡乡约一遵太祖高皇帝圣训，又依朱子增损蓝田吕氏乡约四条”，并作有《圣训解》（此处圣训即孝顺父母、尊敬长上、和睦乡里、教训子孙、各安生理、毋作非为的太祖六谕），尤其在对“毋作非为”这一条注解时，章潢还将《大明律》的相关规定融入其中。到清代推行乡约时更是将宣讲“圣谕十六条”作为重头戏，“约律融合”的趋势进一步加强。清人陈秉直撰有《上谕合律乡约全书》，其所行乡约被朝廷视为典范。该书在行乡约时将“讲谕”与“读律”一并安排，这样虽有助于律令和教化的融合，但乡民对这种单向灌输的做法兴趣不高，不少官员在讲约时也觉得索然无味，面对这一颓势，朝廷不得不屡加申饬。据杨开道统计，自顺治九年到光绪十七年，朝廷先后颁发了32道乡约圣谕，但到后期依然未见多少起色，还是落了个“近来各地方官，往往视为具文，实属不成事件”的结局。（《清实录光绪朝实录》实录卷之二十五）
回溯乡约近千年来的变迁历程我们发现，互助和劝善是乡约的原初属性，也是其最耀眼的精神品格。它设立之初就是为了鼓励乡民结为自治、互助的团体组织，在具体实施中注重激发乡民自身的潜能和善端，并借助集体的力量和感化的手段来促使其向上、向善。也正基于此，直到20世纪初，梁漱溟依然对乡约钟爱有加，称其为“充满了中国人精神——人生向上之意”，试图对其加以改造并在乡村建设中继续运用。当然，乡民大多时候不会亦不能自发有效组织起来，这就需要士人乡绅们能够挺身而出，甘当其任。历史上凡是力行乡约且效果良好者几乎都由品行、学识、能力出众之士绅提倡和支撑，像王阳明、吕坤等人更是能够做到“在朝美政，在下美俗”的大吏鸿儒，由他们来举行乡约乡民自然会甘心服膺。可惜后来，乡约在“礼消法长”的变迁中逐渐变质，以致蜕变为官府治民的工具，行乡约者也多是“在官则为蠹吏滑胥之爪牙，在乡则为讼徒奸棍之羽翼”，其结果自然是乡民痛恨、朝廷不满，愈行愈窄了。
乡村社会优良秩序的构建，既需要人人知法守法，更需要人人懂礼行礼，只有这样才能确保乡村社会在井然有序中不失温情脉脉，在整齐划一中不乏团结奋进。在全面推进依法治国的今天，我们需要道德和教化对法治的滋养，也呼唤乡约精神在当代乡治中的回归。
法律文化的空间与时间维度
作者：徐爱国（北京大学法学院）
法律文化，是一个常读常新、常悟常新的话题。文化与自然相对，无人为的印记称为自然，人为即是文化。法律是人为之物，或者为人力所创造，比如法庭与监狱；或者为人力所设计，比如规则与程序；或者为人力所思考，比如原则与理想。因此，法律本身就是文化现象的一部分。
文化是一个空间的现象，不同的空间区域中，有不同的生活方式，于是有了不同的法律文化。文化是一个时间的现象，只有经过历史长河的洗礼，一个特定的文化才得以形成。没有时间的积淀，文化不成其为传统。如果以时间与空间的维度来探讨法律与文化的关系，那么我们就可以清晰地发现文化决定法律内容、法律完善文化品质的动态特质。
首先，法律文化存在于特定的空间。不同的空间，造就不同的法律文化。“东方”与“西方”的区分，先是有空间的概念，后随着时间的展开，才形成文化的差异。
从法律史的视角看，在身份法领域，法律的文化背景深厚，婚姻家庭、财产继承，每条法律规则都能找到文化的渊源。不同空间，身份法规定各异。一夫一妻制来自古希腊罗马的传统，基于基督教的教义。上帝造人，只造了男人亚当和女人夏娃。夫妻本为一体，不可分离。古代亚洲人和非洲人实行多妻制。如果妻子不能生育孩子，丈夫就可以纳妾。或者，战争需要更多的人口，增加人口最好的方式，就是让男子迎娶更多的女子。古代亚洲人之间，不同空间下的多妻制也各不相同。阿拉伯人可以娶三个妻子，丈夫要同等地对待所有妻子，妻子之间的地位是平等的。丈夫死了，遗产在妻子之间均等分配。而在古代中国，讲究的是门当户对，“妻者齐也”，妻子无子，夫可买妾；一夫一妻是形式，多妻制是实质；倘若妻妾地位平等，丈夫死后因家族继承会导致家庭纷争而衰败。同一民族因为空间不同而婚姻各异，古代犹太人尤其典型。犹太人也有多妻的传统，妻子无子，丈夫可以再娶他女；或者，兄长去世，小弟会娶无生活来源的大嫂。犹太人分散世界各地之后，婚姻制度发生了变化，居住在耶路撒冷的犹太人实行一夫一妻制，生活在巴比伦的犹太人实行多妻制。其中的原因是，耶路撒冷适用罗马法，巴比伦适用波斯法。
在财产与商业的法律领域，法律的文化背景淡薄。平等互利、等价交换、诚实信用是人类交往的基本准则。即使如此，也可以分辨出不同空间下的不同法律制度。孟德斯鸠在谈论中国商人的时候，说中国商人不讲诚信，做买卖会准备三把秤：买入的轻秤、卖出的重秤和自己把握准确度的平秤。严复在翻译此处时，提出了相反的看法。严复说，中国人其实是最讲诚信的。中国人有“父债子还”的习俗，父亲生前所欠他人之债，当儿子的必定尽一辈子之力予以偿还。比较而言，西方人只偿还自己的欠债，后来还发明了破产的制度，中国人比西方人更诚信。孟德斯鸠以西方人的视角想当然地得出结论，称中国人不讲诚信；严复则从中国文化的角度予以批评，认为中国人比西方人更讲诚信。不同文化背景下的学者，看法迥异。今天看来，商业存在的地方，永远都是既有狡诈，也有诚信。此种现象，中西相通。要合理解释孟德斯鸠和严复的不同说法，就得仔细研讨中国古代商人“前现代”的文化特质：一方面，对于不认识的陌生人，可能会出现狡诈豪夺的情况，因为一次性的交易，不必考虑日后交往的不利后果；另外一方面，对于熟人，则一定会诚信让利，因为他们依然需在一个相对封闭的环境中共同生活。不过，从法律的层面上看，中国法律肯定是鼓励诚信的。严复提及的“父债子还”，一直是中国传统法律的一般原则。清末修律起草民法的时候，试图采用西法，改变父债子还的习俗，但法律没来得及通过清朝就亡了。北洋政府时期的法律，依然采用父债子还的习俗，直至民国政府于20世纪30年代制定民法继承法篇，父债子还依然是基本原则，声明放弃继承债务为例外。
其次，法律文化更是一个时间现象。没有时间，就没有传统，就没有文化。如果以空间为主要维度，辅之以时间概念，法律文化在空间上呈现静态特征：文化背景决定了法律特质。如果以时间为主要维度，辅之以空间的概念，法律文化在时间上呈现动态特征：时间既可以固化传统，也可以改变传统中的痼疾，法律同样可以助力文化的变迁。
早期的人类社会，面对同样恶劣的生存环境，处理法律纠纷的方式也相类似，法律的文化差异并不明显。遇事而断、久而成例、法典汇总，这是古代法律发展的一般模式。所形成的法律准则，不外是杀人抵命、欠债还钱、禁盗禁淫、孝顺父母、善待邻人。在历史上的某个点上，不同民族内在基因发生分化。有的争强好胜、锐意进取、创新冒险、自我膨胀，有的则平和安宁、小富则安、因循守旧、克己复礼。不同民族性格导致了不同的生活方式，不同的生活方式造就了不同的法律规则。法律的文化有了东方与西方之分、海洋与大陆之分。法学家中间，扬西方人抑东方人者居多，称西方法律为进化的法律，东方法律为静止的法律。
时间改变了空间的格局，随着科技的进步和人类欲望的增长，静态的法律文化式样被打破。不同法律文化开始相互渗透、相互冲突和相互融合，现代化强大的攻击力摧毁了以空间为主导的法律文化。
时间改变法律文化的剧烈冲突，典型的是清末修律。中华法律传统与现代法律的冲突之处，是保留还是废除？法律家们进行过激烈争论。亲亲相隐、留养承嗣、子孙违反教令、亲属相犯、亲属相奸，这些中国千年来的家族主义法律，与西方现代个人主义短兵相接。西方法律与东方法律各有胜负，更多地，西式法律在显性层面获胜，而在法律生活之中，东方传统隐形保留。试举一例。祖孙三代同居，祖母溺爱孙子。孙子吃饭拖延，其父击打后背，孙子啼哭。其母安慰无效，也打了一下。祖母回家后发现孙子啼哭，心疼孙子，责骂儿与媳，进房生气。儿子自责，买酒准备与母亲夜饮，儿媳不敢迈进婆婆房间。祖母越想越气，最后上吊自缢。此案发生在清朝，儿子和媳妇惹尊长生气最后导致母亲自杀身亡，此为子孙违反教令之威逼致人死亡，儿子最后被判处流刑。此法的文化背景在于孝道，子女不孝会产生严重刑事责任。中国采用西法之后，法律由家族本位转化为个人本位。一个人只为自己的行为承担法律责任，孝与不孝只是道德评价，不再是法律责任的标准。母亲自杀是母亲的个人行为，子媳不必承担母亲自杀的刑事责任。作为古代家族社会重要法律传统的孝道，在现代个人社会中，基本成了一个道德问题。
空间与时间，奠定了法律文化的基本格局。空间决定法律文化的内涵。文化的多样性催生了法律的多样性：东方法律的神秘，西方法律的明晰；英美法律的经验主义，欧陆法律的逻辑主义。面对各自的社会问题，每个文明都有应对方式，法律只是文化的一个镜像。时间既促成法律传统的形成，又改变法律传统的走向。同时，时间还改变了人类空间环境，加速了不同法律文化之间的冲突与融合。任何一个既定的法律文化，都是空间与时间交织而呈现的复合表象。被认为是现代法律之母的罗马法，从空间上看，包含了地中海地区多样的法律文化：古雅典的民主和自由，罗马共和国的分权和制衡，古埃及和巴比伦的商业惯例，波斯和闪米特的君主制和神秘主义。从时间上看，从王制走向共和制直至帝国，罗马法由罗马人的属人法，发展成横跨欧亚非的属地法。时间让罗马法融合了多民族的法律文化，最后造就了现代法律的原型。
《光明日报》（ 2017年05月01日 07版）
